Sulautuminen ilman osakevastiketta ja osakkeiden hankintameno (KHO 2023:75)
Sulautumisvastike erilaisissa fuusioissa
EVL 52 a §:n 1 kohdan mukaan sulautumisella tarkoitetaan menettelyä, jossa sulautuva yhtiö purkautuen selvitystilamenettelyttä siirtää kaikki varansa ja velkansa vastaanottavalle yhtiölle ja jossa sulautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena omistamiensa osakkeiden mukaisessa suhteessa vastaanottavan yhtiön liikkeeseen laskemia uusia osakkeita tai sen hallussa olevia omia osakkeita. Sulautumisvastike saa osakkeiden lisäksi kuitenkin olla myös rahaa, mutta tämän enimmäismäärä on säännöksessä asetettu hyvin pieneksi. Näin ollen voidaan sanoa, että verosääntelyn peruslähtökohta sulautumisissa on se, että sulautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat sulautumisvastikkeena vastaanottavan yhtiön osakkeita.
Tästä peruslähtökohdasta huolimatta suurin osa sulautumisista on käytännössä sellaisia, joissa sulautumisvastiketta ei anneta. Syy tähän on se, että yleisin sulautumisen muoto on tytäryhtiösulautuminen. Siinä vastaanottavana yhtiönä on emoyhtiö, joka omistaa kaikki sulautuvan yhtiön osakkeet. Tällöin sulautumisvastiketta ei edes voida antaa. Vastaanottavan yhtiön omistamien osakkeiden tilalle tulee sulautuvan yhtiön nettovarallisuus. EVL 52 a §:n 2 kohdasta ilmenee, että tytäryhtiösulautuminen hyväksytään verotuksessa sulautumiseksi, vaikka siinä ei anneta sulautumisvastiketta.
Suhteellisen yleinen sulautumistyyppi on myös ns. sisaryhtiösulautuminen. Siinä emoyhtiö omistaa kaikki sulautuvan ja vastaanottavan yhtiön osakepääomaa edustavat osakkeet. EVL 52 a §:n 2 kohdasta ilmenee, että myöskään sisaryhtiösulautumisessa ei tarvitse antaa sulautumisvastiketta. Siinä sen antaminen olisi sinänsä mahdollista, mutta se on tarpeetonta, koska sulautuvalla ja vastaanottavalla yhtiöllä on sama emoyhtiö, joka omistaa kummankin kaikki osakkeet.
OYL 16:16:n vastaanottavan yhtiön omistamat sulautuvan yhtiön osakkeet eivät tuota oikeutta sulautumisvastikkeeseen. Jos vastaanottava yhtiö omistaa osan sulautuvan yhtiön osakkeista, se ei tällöin voi antaa sulautumisvastiketta itselleen, mutta se antaa sulautumisvastikkeen muille sulautuvan yhtiön osakkeenomistajille. Tällainenkin sulautuminen täyttää EVL:n sulautumista koskevat vaatimukset, joskin siitä on jouduttu riitelemään korkeimpaan hallinto-oikeuteen asti (ks. KHO 2011:2).
Mahdollisuus jättää sulautumisvastike antamatta on EVL 52 a §:ssä säännelty verrattain ahtaasti. Verohallinnossa on ollut taipumusta tulkita EVL 52 a §:ää siten, että sulautumisessa tulee aina antaa sulautumisvastike, ellei kysymyksessä ole juuri sellainen sulautuminen, joka on kuvattu EVL 52 a §:n 2 kohdassa. Sulautumisvastike voitaisiin tämän tulkinnan mukaan olla antamatta vain ”puhtaissa” tytäryhtiösulautumisissa ja sisaryhtiösulautumisissa. Oikeuskäytännön ratkaisuista kuitenkin ilmenee se, että on sellaisia tytär- ja sisaryhtiösulautumisiin verrattavia sulautumisia, joissa sulautumisvastiketta ei tarvitse antaa ja verotuksessa sulautumista siitä huolimatta käsitellään EVL 52 b §:stä ilmenevän jatkuvuusperiaatteen mukaisesti sulautumisina. Tällaisia ratkaisuja ovat KHO 2007 T 2903, KHO 2010:79 ja KHO 2021:35.
Jos sulautuminen täyttää EVL 52 a §:ssä tarkoitetut edellytykset, sulautumiseen sovelletaan EVL 52 b §:stä ilmenevää jatkuvuusperiaatetta. Tällöin sulautuvalle ja vastaanottavalle yhtiölle ei aiheudu välittömiä tuloveroseuraamuksia. Jatkuvuusperiaatetta sovelletaan myös osakkeenomistajan verotuksessa. EVL 52 b §:n 4 momentin mukaan sulautuvan yhtiön osakkeenomistajan verotuksessa sulautuvan yhtiön osakkeiden vaihtamista vastaanottavan yhtiön osakkeisiin ei pidetä osakkeiden luovutuksena. Sulautumisvastikkeena saatujen osakkeiden hankintamenoksi luetaan sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintameno.
EVL 52 b §:ssä ei kuitenkaan ole lainkaan säännöksiä siitä, mitä tapahtuu osakkeenomistajan verotuksessa sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintamenolle, jos hän ei saa sulautumisvastiketta. Tytäryhtiösulautumisessa tämä ei ole ongelma. koska sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintamenon tilalle vastaanottavaan emoyhtiöön tulevat sulautuvan yhtiön poistamatta olevat hankintamenot. Sen sijaan sisaryhtiösulautumisissa ja muissa sulautumiseen rinnastettavissa tilanteissa, joissa sulautumisvastikkeen antamatta jättäminen on hyväksyttävää, ollaan enemmän tai vähemmän sääntelemättömällä alueella. Ratkaisu KHO 2023:75 sisältää kannanoton ja linjauksen tällaisiin tilanteisiin.
Ratkaisun KHO 2023:75 tosiseikat
B Oy omisti 0,34 prosenttia A Oy:n osakkeista. A Oy:n toiminnan laajentamiseksi Pohjois-Amerikkaan yhtiön omistajat olivat perustamassa Yhdysvaltoihin Y Inc -nimisen yhtiön, jonka omistusrakenne on identtinen A Oy:n omistusrakenteen kanssa. Yhdysvaltalaisella yhtiöllä on lähtökohtaisesti parempi mahdollisuus kerätä rahoitusta yhdysvaltalaisilta sijoittajilta, ja myös operatiivinen toiminta on helpompaa ja sujuvampaa paikallisen yhtiön kautta.
Y Inc oli perustamassa suomalaisen tytäryhtiön X Oy:n, jolle A Oy:n liiketoiminta on tarkoitus siirtää OYL 16 luvun 2 §:n 1 momentin mukaisella absorptiosulautumisella. Sulautumisessa ei anneta sulautumisvastiketta. A Oy oli saanut Verohallinnolta ennakkoratkaisun, jonka mukaan sen tuloverotuksessa sulautumiseen sovelletaan EVL 52 a ja 52 b §:ää.
B Oy:n osalta tilanne oli siis se, että sulautumisen jälkeen se ei enää omistanut A Oy:n osakkeita, se ei ollut saanut vastaanottavalta yhtiöltä X Oy:ltä sulautumisvastikkeena sen osakkeita eikä muutakaan omaisuutta eikä se myöskään ollut saanut Y Inc:ltä sulautumisvastiketta. B Oy kuitenkin omisti Y Inc:n osakkeita. Sulautuminen johti siihen, että Y Inc:n osakkeiden arvo todennäköisesti nousi, koska A Oy sulautui Y Inc:n tytäryhtiöön X Oy:öön. Esillä olevaa yritysjärjestelyä voidaan havainnollistaa seuraavalla kuviolla.
B Oy oli sulautumisen jälkeen mahdollisesti myymässä omistamansa Y Inc:n osakkeet. Tämän vuoksi se haki Verohallinnolta ennakkoratkaisua siihen, katsotaanko Y Inc:n osakkeiden hankintamenon ja hankinta-ajankohdan muodostuvan B Oy:n osin Y Inc:iin ja osin A Oy:öön tekemien sijoitusten perusteella.
B Oy sai Verohallinnolta varsin tiukan vastauksen ennakkoratkaisukysymykseensä. Verohallinnon ennakkoratkaisussa katsottiin, että A Oy:n osakkeiden hankintamenoa ei voida lukea Y Inc:n osakkeiden hankintamenoon. Tätä perusteltiin sillä, että jos järjestelyssä annettaisiin sulautumisvastikkeena X Oy:n osakkeita, ennakkoratkaisuhakemuksen mukainen omistusrakenne voisi syntyä vain, jos B Oy sijoittaisi saamansa vastikeosakkeet Y Inc:iin. Kyseiseen omistusrakenteeseen päätyminen edellyttäisi siis vastikeosakkeiden sijoittamista koskeva lisätransaktion, jolloin jatkuvuusperiaatetta ei voitaisi soveltaa. A Oy:n osakkeiden hankintamenoa ei voitu ennakkoratkaisun mukaan pitää millään muullakaan perusteella Y Inc:n osakkeiden hankinnasta aiheutuneena menona. Ennakkoratkaisussa katsottiin lisäksi, että B Oy ei saanut vähentää A Oy:n osakkeiden hankintamenoa sulautumisen yhteydessäkään. Verohallinnon ennakkoratkaisussa otettiin siis tavallaan lähtökohdaksi toisenlaiset tosiseikat kuin mitä oltiin toteuttamassa ja arvioitiin sitä, mitkä olisivat veroseuraamukset näiden toisenlaisten tosiseikkojen pohjalta.
Hallinto-oikeus kumosi Verohallinnon ennakkoratkaisun ja ratkaisuun KHO 2021:35 ja yritysjärjestely säännösten johdonmukaisuuteen viitaten katsoi, että A Oy:n osakkeiden hankintameno siirtyy osaksi vastaanottavan yhtiön emoyhtiön Y Inc:n hankintamenoa. Lisäksi hallinto-oikeus perustelee lopputulosta sillä, että Y Inc:n omistus on ollut perusteena sulautumisvastikkeen antamatta jättämiselle.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö valitti korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Oikeudenvalvontayksikkö vetosi valituksessaan muun muassa EVL 52 b §:n 4 momentin sanamuotoon, ja että säännöksen sanamuodon mukaan sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintameno voidaan lukea vain sulautumisvastikkeena saatujen osakkeiden hankintamenoon. B Oy ei ollut saanut omistamiaan Y Inc:n osakkeita sulautumisvastikkeena, joten A Oy:n osakkeiden hankintamenoa ei voitu lukea Y Inc:n osakkeiden hankintamenoon. Oikeudenvalvontayksikkö piti Verohallinnon ennakkoratkaisun mukaisesti olennaisena myös sitä, että B Oy ei olisi saanut vastikkeena Y Inc:n osakkeita, vaikka sulautumisessa olisi annettu vastiketta.
KHO myönsi Veronsaajien oikeudenvalvontayksikölle valitusluvan, mutta hylkäsi valituksen. KHO totesi aluksi, että Y Inc:n omistusrakenne on samanlainen kuin on sulautuvalla A Oy:llä. Tämän jälkeen KHO esittää useita perusteluja päätökselleen.
KHO toteaa, että EVL 52 a § ja 52 b § perustuvat yritysjärjestelydirektiiviin, jonka tavoitteena on poistaa verotuksellisia esteitä yritystoiminnan uudelleenjärjestelyiltä. Tämän tavoitteen mukaista ei ole se, että B Oy:n omistamien A Oy:n osakkeiden hankintameno häviäisi sulautumisen myötä.
Seuraavaksi KHO toteaa, että B Oy:lle ei ole tarpeen antaa sulautumisvastiketta, koska se ja muut A Oy:n osakkeenomistajat omistavat samoin keskinäisin omistusosuuksin koko Y Inc:n osakekannan ja siten välillisesti vastaanottavan yhtiön X Oy:n osakekannan. A Oy:n sulautuminen lisää vastaanottavan yhtiön X Oy:n yritysvarallisuuden määrää ja parantaa siten tämän emoyhtiön Y Inc:n varallisuusasemaa. Näin ollen ilman vastiketta toteutettavan sulautumisen on katsottava olevan taloudelliselta luonteeltaan A Oy:n osakkaiden Y Inc:iin tekemän lisäsijoituksen kaltainen. Tällainen lisäsijoitus on EVL 14 §:n 1 momentin nojalla luettava sijoituksen saaneen yhtiön osakkeiden hankintamenoon. Koska B Oy omistaa jo ennen sulautumista Y Inc:n osakkeita, yhtiön omistamien A Oy:n osakkeiden hankintamenoa vastaava määrä on luettava yhtiön jo ennen sulautumista hankkimien Y Inc:n osakkeiden hankintamenoon. Lisäksi KHO viittaa hallinto-oikeuden päätöksen perusteluihin.
Arviointia
Kuten edellä on todettu, EVL:ssa ei ole säännöksiä siitä, mitä tapahtuu sulautuvan yhtiön osakkeenomistajan verotuksessa sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintamenolle, jos hän ei saa lainkaan sulautumisvastiketta. Esillä olevassa tapauksessa sulautuvan yhtiön osakkeenomistaja oli EVL:n mukaan verotettava B Oy. KHO toteaa, että EVL 52 a §:n ja 52 b §:n säännösten EU-oikeudellisena perustana olevan yritysjärjestelydirektiivin tavoitteiden mukaista ei ole se, että B Oy:n omistamien A Oy:n osakkeiden hankintameno häviäisi sulautumisen myötä. Tämä on vahva oikeudellinen argumentti sille, että hankintameno siirtyy osaksi Y Oy:n osakkeiden hankintamenoa esillä olevissa olosuhteissa. Muutoinkin voidaan todeta se, että yleisemminkin EVL:n lähtökohtien mukaista ei ole se, että vähennyskelpoista menoa ei saataisi koskaan vähentää tai että se vain häviäisi olemattomiin. Lähtökohtaisesti osakkeidenkin hankintameno on vähennyskelpoinen meno, vaikka käyttöomaisuusosakkeiden hankintamenojen vähennyskelpoisuutta onkin voimakkaasti rajoitettu. Voidaan sanoa, että EVL:n peruslähtökohdat menojen vähentämisestä ja yritysjärjestelydirektiivin tavoitteet puoltavat KHO:n ratkaisun lopputulosta.
Toisaalta KHO:n päätös perustuu selvästi taloudellisen katsantotavan huomioon ottamiseen. Ilman vastiketta toteutettava sulautuminen on KHO:n päätöksen mukaan taloudelliselta luonteeltaan A Oy:n osakkaiden Y Inc:iin tekemä lisäsijoitus. Se puoltaa A Oy:n osakkeiden hankintamenon lukemista Y Inc:n osakkeiden hankintamenon lisäykseksi, vaikka sinänsä tällaisesta lopputuloksesta syntyykin tietty jännite suhteessa EVL 52 b §:n 4 momentin sanamuotoon.
Nyt käsiteltävällä ratkaisulla on liittymäkohtansa ratkaisuun KHO 2021:35, joskin siinä kysymys oli kuitenkin pääosin siitä, voitiinko sulautumista koskevia säännöksiä soveltaa, kun sulautumisvastiketta ei annettu. Siinäkin kuitenkin sulautuminen tapahtui sulautuvan yhtiön osakkeenomistajien omistaman toisen yhtiön tytäryhtiöön. Ratkaisu KHO 2023:75 poistaa yhden tuon ratkaisun jälkeen elämään jääneen tulkintaongelman. Olen käsitellyt ratkaisua KHO 2021:35 Tilisanomissa 3/2021.
Todettakoon, että jo ratkaisussa KVL 1996/333 on katsottu, että sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintameno luetaan sulautuvan ja vastaanottavan yhteisen emoyhtiön verotuksessa vastaanottavan yhtiön osakkeiden hankintamenoon, kun vastaanottava yhtiö ei antanut sulautumisvastiketta. Tässä tapauk-sessa ei ollut kysymys puhtaasta sisaryhtiösulautumisesta, koska sulautuvan ja vastaanottavan yhtiön yhteinen emoyhtiö ei omistanut kaikkia vastaanottavan yhtiön osakkeita. Ratkaisussa KHO 2023:75 on kuitenkin esillä toisenlainen ja ehkä ainakin lähtökohtaisesti tulkinnanvaraisempi tilanne, koska siinä sulautuvan yhtiön osakkeiden hankintameno luetaan sellaisen yhtiön osakkeiden hankintamenoksi, joka ei ole vastaanottava yhtiö.
KHO:n päätöksessä ei ole ainakaan nimenomaista kannanottoa siihen, mikä katsotaan Y Inc:n osakkeiden hankinta-ajankohdaksi. Monet seikat puoltavat sitä, että tältäkin osin noudatetaan sulautumista koskevia periaatteita ja Y Inc:n osakkeiden hankinta-ajankohta näin ollen määräytyisi osittain sen mukaan, milloin B Oy oli hankkinut sulautuvan yhtiön osakkeet. 
