Sopimusneuvottelut julkisissa hankinnoissa

Elinkeinoelämän keskusliiton teettämän yrityskyselyn mukaan hankintalaki on yksi vaikeimmista liike-elämän oikeudellisista alueista. Hankintasäännösten vaikutus toimituksen sopimusehtoihin onkin huomioitava jo tarjousta tehtäessä.

Hankintalain mukaan on toimittava, kun hankinnan arvo ylittää laissa määritellyt rajat. Taloushallinnon palveluissa raja on 15 000 euroa. Pienemmissäkin hankinnoissa on noudatettava hyvää hankintamenettelytapaa. Toimitussopimuksen ehdoista sovitaan kilpailutusjakson aikana. Kilpailutus päättyy hankintayksikön hankintapäätökseen.

Hankintasopimuksen ehtojen syntyminen alkaa tarjouspyynnöllä

Tarjouspyyntö sisältää kahdenlaisia sopimuksiin vaikuttavia elementtejä: ehdottomia vaatimuksia ja tarjousten vertailuperusteita. Tarjoukset, jotka eivät täytä tarjouksen vaatimuksia, on hylättävä; sopimukseen ei päästä lainkaan. Oikeuskäytännön mukaan pienikin tarjouspyynnön vastaisuus johtaa siihen, että hankintayksikkö joutuu hylkäämään tarjouksen.

Vertailuperusteet määräävät tarjouspyynnön mukaisten tarjouksien paremmuusjärjestyksen. Vertailuperusteina voidaan käyttää vain tarjouspyynnössä mainittuja seikkoja.

Toimituksen kokonaishinta tai kokonaisvaikutukset riippuvat paitsi nimenomaisesta hinnasta, myös sopimuksen muista ehdoista. Hankintayksikön tulee määritellä jo tarjouspyynnössä ne sopimusehdot, jotka se ehdottomasti haluaa mukaan sopimukseen. Tarjousten saavuttua se ei enää voi saada omia hintaan vaikuttavia ehtoesityksiään sopimukseen, sillä tarjoajat eivät ole voineet ottaa niitä tarjousta tehdessään huomioon.

Jos mitään sopimusehtoa ei ole tarjouspyynnössä mainittu vertailuperusteena, tarjottujen sopimusten eroja ei voida käyttää tarjousten arvioinnissa. Jos sopimusehtoja puuttuu sekä tarjouspyynnöstä että tarjouksesta, lopputuloksena voi olla epäselvä sopimus.

Tarjouspyynnössä mainitut sopimusehdot on huomioitava tarjousta tehtäessä

Liike-elämässä tarjous saattaa käytännössä olla niin sanottu keskustelun avaus, jonka jälkeen neuvotellaan vielä pitkäänkin ennen lopullisia tahdonilmaisuja sopimuksen sisällöstä. Sen sijaan julkisissa hankinnoissa myöhempi tinkiminen ei ole mahdollista, vaan tarjous on lopullinen niin hinnan kuin muidenkin ehtojen puolesta.

Hankintayksikkö voi tehdä tarkkoja sopimusehtovaatimuksia esimerkiksi tarjouspyyntöön liitetyllä sopimuspohjalla, johon vain hintatiedot tai muut tarjoajilta erikseen pyydetyt ehdot täydennetään tarjouskilpailun voittajan kanssa. On myös mahdollista, että hankintayksikkö nimeää vain muutamia omalta kannaltaan tärkeitä sopimusehtoja muiden ehtojen jäädessä tarjouskilpailun voittajan kanssa täsmennettäviksi. Voidaan esimerkiksi edellyttää, että vastuunrajoitus ei saa olla tiettyä tasoa ankarampi, että toimitusaika on ennalta määritelty taikka että maksuehto on hankintayksikön ilmoittama eikä muuntelua sallita.

Tarjoajan on tarjousta tehdessään huomattava, että hankintayksikön edellyttämät sopimusehdot voivat olla erilaiset kuin tarjoajan yleensä noudattamat omat vakioehdot ovat. Erojen merkitys on arvioitava ja huomioitava tarjoushinnassa, sillä edellytettyjä sopimusehtoja ei voida myöhemmin neuvotteluissa muuttaa. Jos tarjoaja taas esittäisi tarjouksessaan erilaisen sopimusehdon kuin mitä tarjouspyynnössä on ehdottomasti vaadittu, tarjous joutuisi hylättäväksi.

Sikäli kuin sopimusehtoja ei ole jo tarjouspyynnössä annettu, tarjoajan kannattaa täydentää ehdot omalla tarjouksellaan, esimerkiksi käyttämillään vakioehdoilla. Jos hankintayksikkö on hinnan ohella asettanut muita taloudellisesti merkityksellisiä sopimusehtoja kuten takuuehdot tai toimitusajan tarjousten vertailuperusteiksi, tarjoajan tulee antaa näistä omat tarjouksensa harkintansa mukaan.

Tarjouskilpailun tulos ja neuvottelut

Tarjouskilpailun voittaja valitaan vertailemalla niitä ja vain niitä tarjouksista ilmeneviä seikkoja, jotka tarjouspyynnössä on mainittu vertailuperusteina. Kun tarjouskilpailun voittaja on valittu, sopimusneuvottelut hankintayksikön ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan välillä ovat vain rajoitetusti mahdollisia.

Jos tarjouspyynnössä oli jo sopimusehdotkin mainittu ehdottomina, ne tulevat sellaisenaan toimitussopimuksen osaksi. Jos tarjouspyynnössä on jätetty sopimusehtoihin liikkumavaraa ja tarjoaja on tarjouksessaan tehnyt varaumia sopimusehtojen tarkentamisesta, osapuolet voivat täsmentää sopimusehdot kirjallisessa sopimuksessa. Tämän ei kuitenkaan tule koskea sellaisia ehtoja, joilla on ilmeistä vaikutusta palvelun hintaan. Jos sopimusehtoja voitaisiin tässä vaiheessa voimakkaasti muokata, tarjoajien kohtelu ei enää olisi tasapuolista ja yhdenvertaisuusperiaatteen mukaista. Hävinnyt tarjoaja voisi väittää, että muokatuilla ehdoilla hänkin olisi tarjonnut palvelun edullisemmalla hinnalla ja olisi siten voittanut koko tarjouskilpailun.

Tarjoajalla voi sen sijaan olla mahdollisuus vaikuttaa toimituksen sopimusehtoihin ennen hankintamenettelyn käynnistämistä esimerkiksi niin sanotuissa vuorovaikutteisissa vapaamuotoisissa keskusteluissa, joita hankintayksikkö saattaa hankintaa suunnitellessaan järjestää markkinoilta saatavien palveluiden kartoittamiseksi. Hankintayksikkö päättää kuitenkin itsenäisesti hankinnan kohteesta, vaatimuksista ja vertailuperusteista.

Hankintatyypin vaikutus sopimusehtoneuvotteluihin

Sopimusneuvotteluvaran laajuus riippuu myös hankintatyypistä. Tavallisimmat hankintamenettelyt ovat avoin ja rajoitettu menettely. Avoimessa menettelyssä tarjouksia voivat tehdä kaikki halukkaat toimittajat. Rajoitettu menettely on kaksivaiheinen. Hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen ja toimittajat pyytävät saada osallistua. Hankintayksikkö valitsee osallistumishakemusten perusteella toimittajat, ja vain nämä voivat tehdä tarjouksen.

Avoimessa ja rajoitetussa menettelyssä tarjouspyynnössä edellytetyistä sopimusehdoista ei lähtökohtaisesti ole mahdollista neuvotella tarjouksen jättämisen jälkeen.

Neuvottelumenettelyyn voidaan siirtyä, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia. Hankintayksikkö valitsee objektiivisin perustein ne toimittajat, joiden kanssa se neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista. Jokaiselle tarjoajalle on annettava oikeus tarkentaa tarjouksiaan neuvotteluissa täsmentyneiden ehtojen mukaan.

Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö neuvottelee menettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden kanssa löytääkseen ratkaisun, joka vastaa sen tarpeita. Tässä menettelyssä on mahdollista neuvotella hankinnan toteuttamisesta, sen tavasta ja ehdoista ennen tarjousten pyytämistä. Laajoissa ja vaikeissa hankkeissa hankintayksikkö ei välttämättä heti tiedä hankkeen lopullista laajuutta tai muitakaan lopputuloksen toteuttamiseen vaikuttavia seikkoja, vaan ne tarkentuvat neuvotteluiden vaiheittain edetessä. Tarjoukset pyydetään neuvotteluissa muotoutuneiden ehtojen pohjalta.

Puitejärjestelyissä vahvistetaan sopimusehdot kuten esimerkiksi hinta/palveluyksikkö/tunti ja muut ehdot, joiden mukaan vaikkapa taloushallinnon palveluita hankitaan tiettynä ajanjaksona. Puitejärjestelyn kilpailuttamisessa noudatetaan valitun menettelyn mukaisia sääntöjä, esimerkiksi avoimen menettelyn sääntöjä.

Suorahankintoja voidaan tehdä poikkeuksellisesti, esimerkiksi erityisen kiireellisissä tapauksissa tai jos hankintaa ei teollisoikeudellisesta syystä voida hankkia kuin tietyltä toimittajalta. Jos suorahankinta tehdään siksi, ettei tarjouskilpailussa saatu lainkaan tarjouksia, hankintaehtoja ei saa olennaisesti muuttaa siitä, mitä tarjouspyynnössä oli ilmoitettu. Jos ehtoja muutettaisiin, usealla tarjoajalla voisi jo olla mahdollisuus tarjota, jolloin suorahankinnalle ei enää ole perustetta.

Sopimuksen syntyminen ja muutoksenhaku

Hankintayksikön on tehtävä kilpailun tuloksesta kirjallinen perusteltu päätös ja tiedotettava siitä asianosaisille muutoksenhakuohjauksineen. Vasta päätöksen jälkeen tehdään erikseen kirjallinen sopimus. Tavoitteena on se, että muille tarjouskilpailuun osallistuneille ei tulisi oikeudenmenetyksiä.

EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa sopimusta ei saa tehdä ennen kuin päätöksestä on kulunut 21 päivää. Kansallisissa hankinnoissa hyvän hankintamenettelyn mukaan sopimus solmitaan vasta, kun 14 päivän muutoksenhakuaika on ohi.

Osapuolten välillä sopimus syntyy lähtökohtaisesti heti, kun saatuun varauksettomaan tarjoukseen annetaan varaukseton hyväksyvä vastaus. Jos hankintapäätöksessä esimerkiksi sanottaisiin, että hankintayksikkö hyväksyy X Oy:n tarjouksen ja ilmoittaa tästä X Oy:lle, sopimus on voinut syntyä jo tällä ilmoituksella. Tämän vuoksi hankintayksiköitä suositellaan mainitsemaan varauksena viimeistään hankintapäätöksessä, että sopimus tehdään vasta kirjallisella sopimuksella.

Kirjallinen sopimus tarkoittaa vain kilpailutuksessa sovittujen ehtojen kirjaamista. Siinä ei pääsääntöisesti voida poiketa siitä, mitä kilpailutuksessa on sovittu.

Hankintalain rikkomistapauksessa hankintayksikön päätöksestä voi valittaa markkinaoikeudelle. Se voi väliaikaisesti määrätä, että voittaneen tarjouksen perusteella ei tule tehdä sopimusta. Jos voittaneen sopimuksen solmiminen sallitaan, se valittaja, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa kilpailu, voi saada valituksen menestyessä hyvitysmaksua.

Jos hankintalakia rikkomalla on aiheutettu vahinkoa, vahingonkorvausta voi vaatia käräjäoikeudessa. Kuntalain perusteella voi tehdä oikaisuvaatimuksen, jos kunnan päätöksentekomenettelyssä on virhe.