Edellyttävätkö yritysjärjestelyt vastiketta?
1. Osakevastike yritysjärjestelyissä
Yritysjärjestelyillä tarkoitetaan sulautumista, jakautumista, liiketoimintasiirtoa ja osakevaihtoa. Yritysjärjestelyjen keskeisiä verotusperiaatteita ovat, että ne voivat tapahtua ilman välittömiä veroseuraamuksia, niihin sovelletaan jatkuvuusperiaatetta ja verotus lykkääntyy seuraavaan luovutukseen. Jotta näitä periaatteita sovelletaan yritysjärjestelyyn, tulee sen täyttää varsin tiukat, EVL 52–52h §:ssä luetellut vaatimukset.
Sulautumisessa, jakautumisessa ja osakevaihdossa osakkaan omistus vaihtuu yhtiöstä toiseen. Sulautumisessa sulautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena vastaanottavan yhtiön osakkeita, jakautumisessa jakautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastaanottavan tai vastaanottavien yhtiöiden osakkeita ja osakevaihdossa kohdeyhtiön osakkaat saavat hankkivan yhtiön osakkeita. Näissä yritysjärjestelyissä voidaan EVL:n mukaan rajoitetussa määrin vastikkeena antaa myös rahaa. Liiketoimintasiirrossa siirtävä yhtiö saa vastikkeena vastaanottavan yhtiön osakkeita. Rahavastiketta ei voida ollenkaan käyttää. Kaikissa tapauksissa vastikkeena annettavat osakkeet voivat olla liikkeeseen laskettuja uusia osakkeita, ja vuoden 2009 alusta lukien myös yhtiön hallussa olevia omia osakkeita. Yhtiön hallussa olevien omien osakkeiden käyttämiseen liittyvien varainsiirtoveroseuraamusten vuoksi tämän vaihtoehdon käyttämistä on kuitenkin syytä välttää.
Osakevaihdossa ja liiketoimintasiirrossa on aina annettava osakevastike. Sen sijaan sulautumisessa ja jakautumisessa osakevastikkeen antaminen on monitahoisempi asia, ja jo EVL 52c §:ssä on tytäryhtiösulautuminen ja sisaryhtiösulautuminen säännelty siten, että niissä ei anneta sulautumisvastiketta. Sulautumisessa ja jakautumisessa on lisäksi otettava huomioon se, että osakeyhtiölaissa on sulautumis- ja jakautumisvastikkeen antamista koskevia säännöksiä. Ne ovat selvästi joustavampia kuin EVL:n vastaavat säännökset, sillä ne sallivat myös muiden kuin osake- ja rahavastikkeen käyttämisen. OYL:ssa ei myöskään rajoiteta rahavastikkeen määrää sillä tavoin kuin EVL 52a §:ssä ja 52c §:ssä. Toisaalta sulautumisessa ja jakautumisessa OYL:n säännökset voivat estää sulautumis- ja jakautumisvastikkeen antamisen, vaikka EVL:ssa sitä edellytetään. Seuraavassa tarkastellaan osakevastikkeen antamisvelvollisuutta sulautumis- ja jakautumistilanteissa EVL:n mukaan ottaen huomioon myös OYL:n säännökset.
2. Jakautumisvastike
EVL 52c.1 §:ssä erotetaan toisistaan kokonaisjakautuminen ja osittaisjakautuminen. Kokonaisjakautumisessa osakeyhtiö purkautuu selvitystilamenettelyttä siten, että kaikki sen varat ja velat siirtyvät kahdelle tai useammalle osakeyhtiölle. Osittaisjakautumisessa osakeyhtiö selvitysmenettelyttä siirtää, ilman että se purkautuu, yhden tai useamman liiketoimintakokonaisuutensa sellaisenaan yhdelle tai usealle osakeyhtiölle ja jättää vähintään yhden liiketoimintakokonaisuuden siirtävään yhtiöön. Kummassakin tapauksessa jakautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena omistamiensa osakkeiden mukaisessa suhteessa kunkin vastaanottavan yhtiön liikkeeseen laskemia uusia osakkeita tai sen hallussa olevia omia osakkeita. Vastike saa olla myös rahaa, kuitenkin enintään kymmenen prosenttia vastikkeena annettavien osakkeiden nimellisarvosta tai nimellisarvon puuttuessa osakkeita vastaavasta osuudesta maksettua osakepääomaa.
Jakautumisen tunnusmerkkeihin kuuluu 52c.1 §:n mukaan siis se, että jakautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena omistamiensa osakkeiden mukaisessa suhteessa kunkin vastaanottavan yhtiön liikkeeseen laskemia uusia osakkeita tai sen hallussa olevia omia osakkeita. Jakautumisessa ei tämän vuoksi ole mahdollista toteuttaa omistussuhteiden muutoksia. Sen sijaan mahdollista on se, että vastikkeena annetaan erilaisia osakkeita. Omistussuhteiden säilyttäminen muuttumattomana voi olla vaikeata etenkin silloin, kun vastaanottavana yhtiönä on keskinäinen kiinteistöosakeyhtiö, jossa määrätyn huoneiston hallintaan oikeuttavat osakkeet ovat jakamattomia. Tätä ongelmaa helpottaa se, että oikeuskäytännössä (KHO 2004 T 3068) on hyväksytty, että keskinäisen kiinteistöosakeyhtiön osakkeet tulevat jakautuvan yhtiön osakkeenomistajien yhteisomistukseen.
Kun jakautumisvastikkeena on saatava kunkin vastaanottavan yhtiön osakkeita, ei mahdollista ole sellainen menettely, että jakautumisessa jotkut osakkaat saavat vastikkeena vastaanottava yhtiö A:n osakkeita ja toiset osakkaat saavat vastikkeena vastaanottava yhtiö B:n osakkeita. Estettä ei sen sijaan ole sille, että tällaisen omistusrakenteen saavuttamiseksi jakautumisen jälkeen osakkaat vaihtavat keskenään osakkeita. Osakkaille realisoituu tällaisesta vaihdosta luovutusvoitto. Ratkaisussa KVL 147/1997 tältäkin veroseuraamukselta vältyttiin, kun osakkaat vaihtoivat keskenään jakautumisen jälkeen osakkeita olosuhteissa, joissa TVL 48 §:n sukupolvenvaihdosluovutuksia koskeva säännös soveltui. Jakautumisen jälkeisissä osakkeiden luovutuksissa on muistettava myös veron kiertämistä koskevien säännösten synnyttämät veroriskit.
EVL 52c §:ssä ei ole poikkeusta siihen, että jakautumisessa on vastikkeena saatava osakeomistuksen suhteessa kunkin vastaanottavan yhtiön osakkeita. Sääntely on näin ollen sulautumistilanteista poikkeava (vrt. EVL 52a §:n 2 kohta). Yhtiöoikeudellisesti on mahdollista toteuttaa jakautuminen toimivaan yhtiöön antamatta lainkaan jakautumisvastiketta. Toisaalta OYL:n mukaan ei aina ole edes mahdollista antaa kaikille jakautuvan yhtiön osakkeenomistajille jakautumisvastiketta. Tilanne on tällainen, jos vastaanottava yhtiö omistaa jakautuvan yhtiön osakkeita. OYL 17:16.3 §:n mukaan vastaanottavan yhtiön omistamat, jakautuvan yhtiön osakkeet eivät tuota oikeutta jakautumisvastikkeeseen. OYL:ssa siis kielletään se, mitä EVL:ssa vaaditaan, tai toisinpäin sanottuna, EVL:ssa vaaditaan sellaista, mikä OYL:ssa on kiellettyä. Lainsäätäjän käyttäytymistä ei voi pitää johdonmukaisena.
Tällaisessa tilanteessa voisi ajatella, että ristiriita olisi poistettavissa tulkintateitse. Näytää kuitenkin siltä, että ainakaan verolain tulkinta ei tältä osin jousta. Tämä ilmenee ratkaisusta KHO 2008:65. Siinä A Oy:n kokonaan omistama tytäryhtiö MG Oy aikoi jakautua siten, että toisena vastaanottavana yhtiönä oli uusi yhtiö ja toisena vastaanottavana yhtiönä oli emoyhtiö. Uusi yhtiö luonnollisesti antoi jakautumisvastikkeena uusia osakkeitaan jakautuvan MG Oy:n emoyhtiölle A Oy:lle. Kun toisena vastaanottavana yhtiönä oli emoyhtiö A Oy itse, se ei voinut antaa itselleen jakautumisvastiketta (OYL 17:16.3 §). Jakautuvan yhtiön osakkeenomistajat eivät siis saaneet EVL 52c §:ssä edellytetyllä tavalla vastikkeena kunkin vastaanottavan yhtiön liikkeeseen laskemia uusia osakkeita. KHO katsoi, että kysymyksessä ei ollut EVL 52c §:ssä tarkoitettu jakautuminen.
Jakautumisvastiketta koskeva vaatimus EVL 52c §:ssä on näin ollen erittäin tiukka, eikä sen soveltaminen näytä joustavan edes sellaisessa tilanteessa, jossa vaatimuksen täyttäminen ei ole yhtiöoikeudellisesti mahdollista. Tytäryhtiötä ei voida EVL 52c §:n mukaan jakaa esimerkiksi siten, että tytäryhtiön kiinteistöt siirretään uuteen vastaanottavaan yhtiöön ja liiketoiminta emoyhtiöön.
KHO:n ratkaisemassa tapauksessa vastaanottava yhtiö omisti kaikki jakautuvan yhtiön osakkeet. Jos se omistaa osan jakautuvan yhtiön osakkeista, se antaa tällöin jakautumisvastiketta jakautuvan yhtiön muille osakkaille mutta ei itselleen. Jos EVL 52c §:ää tulkitaan sanamuodonmukaisesti, eivät jakautuvan yhtiön osakkeenomistajat saa tällöin osakeomistuksensa mukaisessa suhteessa kunkin vastaanottavan yhtiön osakkeita. Tällainen tulkinta johtaisi siihen, että jakautumisessa vastaanottavana yhtiönä ei voi olla jakautuvan yhtiön osakkeita omistava yhtiö. Vähäinenkin osakeomistus estäisi jakautumisen. On vaikeata nähdä perustetta sille, miksi tällaiset jakautumiset tulisi olla verotuksellisesti ei-hyväksyttäviä.
Jos ratkaisussa KHO 2008:65 ilmenevään yritysrakenteeseen halutaan päästä, järjestely joudutaan tekemään useamman yritysjärjestelyn ketjuna, esimerkiksi jakautumalla ensiksi kahteen uuteen yhtiöön ja sen jälkeen näistä toinen sulautetaan emoyhtiöön. Joskus voivat myös jakautumista edeltävät konsernin sisäiset osakeomistuksen järjestelyt olla harkittavia vaihtoehtoja.
3. Sulautumisvastike
3.1. Tavallinen sulautuminen
EVL 52a §:n 1 kohdan mukaan sulautumissäännöksiä sovelletaan järjestelyihin, joissa yksi tai useampi osakeyhtiö (sulautuva yhtiö) purkautuen selvitysmenettelyttä siirtää kaikki varansa ja velkansa toiselle osakeyhtiölle (vastaanottava yhtiö) ja joissa sulautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena omistamiensa osakkeiden mukaisessa suhteessa vastaanottavan yhtiön liikkeeseen laskemia uusia osakkeita tai sen hallussa olevia omia osakkeita. Osakevastiketta koskeva vaatimus muistuttaa pelottavan paljon vastaavaa jakautumisessa sovellettavaa vaatimusta.
Jos kysymyksessä on niin sanottu tavallinen sulautuminen, jossa vastaanottava yhtiö ei omista lainkaan sulautuvan yhtiön osakkeita, ongelmia ei synny. Tällöin vastaanottava yhtiö antaa sulautumisvastikkeena omia osakkeitaan sulautuvan yhtiön osakkeenomistajille. Myös niin sanottu kombinaatiosulautuminen on ongelmaton. Siinä kaksi yhtiötä sulautuu siten, että sulautumisessa syntyy uusi yhtiö, joka antaa vastikkeena uusia osakkeita.
3.2. Tytäryhtiö- ja sisaryhtiösulautuminen
Käytännössä sulautumiset ovat usein tytäryhtiösulautumisia. Siinä vastaanottava yhtiö omistaa kaikki sulautuvan yhtiön osakkeet. Tämän vuoksi tytäryhtiösulautumisessa ei anneta sulautumisvastiketta. Sisaryhtiösulautuminen on kysymyksessä silloin, kun tytäryhtiö sulautuu toiseen saman emoyhtiön kokonaan omistamaan tytäryhtiöön. Kun sulautuvan ja vastaanottavan yhtiön osakekannan omistaa kokonaan emoyhtiö, ei tällaisessakaan tilanteessa ole syytä vaatia sulautumisvastikkeen antamista. EVL 52a §:n 2 kohdan mukaan tytäryhtiösulautumiset ja sisaryhtiösulautumiset ovat mahdollisia. Ne ovat kiistatta sellaisia yritysjärjestelyjä, joissa sulautumisvastiketta ei tarvitse antaa. Sisaryhtiösulautumisessa voidaan OYL:n mukaan antaa sulautumisvastike. Jos näin menetellään, sellaista sulautumista täytynee verotuksessa arvioida EVL 52c §:n 1 kohdan mukaan. Sisaryhtiösulautumisen osalta on hyvä huomata se, että EVL 52a §.n 2 kohdassa edellytetään sitä, että sulautuvan ja vastaanottavan yhtiön kaikki osakkeet tulee olla osakeyhtiön omistuksessa. Näin ollen sisaryhtiösulautuminen ei ole kysymyksessä, jos luonnollinen henkilö omistaa sulautuvan ja vastaanottavan yh-tiön kaikki osakkeet.
Tytäryhtiösulautumista ja sisaryhtiösulautumista koskeva säännös lisättiin EVL:iin vuoden 2007 alussa voimaantulleella lainmuutoksella. Siitä huolimatta jo aikaisemminkin oli käytännössä hyväksytty tytäryhtiösulautumisia ja sisaryhtiösulautumisia, vaikka sulautumisvastiketta ei annettukaan. Sulautumisvastikkeen antamisvelvollisuutta ei siten tulkittu niin ehdottomana kuin edellä mainitussa KHO:n ratkaisemassa jakautumisasiassa. Tytäryhtiösulautuminen on hyväksytty muun muassa ratkaisussa KVL 1996/169 ja sisaryhtiösulautuminen ratkaisussa KVL 1996/274. EVL:n 52a §:ää sovellettiin siten ennen vuoden 2007 lainmuutosta myös sellaisiin sulautumisiin, jotka sinänsä eivät täyttäneet siinä ollutta sulautumisen määritelmää. Tämä on tärkeätä huomata sen vuoksi, että nykyinenkään EVL 52a §:n sanamuoto ei kata kaikkia sulautumistilanteita.
3.3. Sekasulautuminen
Tavallisen sulautumisen ja tytäryhtiösulautumisen välimaastoon jää niin sanottu sekasulautuminen. Siinä vastaanottava yhtiö omistaa osan sulautuvan yhtiön osakekannasta. Tällaisessa sulautumisessa vastaanottava yhtiö antaa muille sulautuvan yhtiön osakkaille sulautumisvastikkeen mutta itselleen ei. OYL 16:16.3 §:n mukaan vastaanottavan yhtiön osakkeet eivät oikeuta sulautumisvastikkeeseen. Kun EVL 52a §:ssä edellytetään, että sulautuvan yhtiön osakkeenomistajat saavat vastikkeena omistamiensa osakkeiden mukaisessa suhteessa vastaanottavan yhtiön osakkeita, ollaan tällöin samanlaisen ongelman edessä, kuin edellä on ollut esillä jakautumisen osalta. Onko EVL:n mukaan sekasulautuminen lainkaan mahdollinen? Tämä kysymys on viime aikoina noussut esille ennakkotietokäytännössä. Osin syynä kysymyksen esille tuloon on ollut edellä mainittu jakautumista koskeva ratkaisu KHO 2008:65. Toisaalta syynä asian esille nousemiseen on ollut tytäryhtiö- ja sisaryhtiösulautumisia koskenut lainmuutos. Tällä lainmuutoksella ei kuitenkaan ollut tarkoitus kaventaa sulautumissäännöksen soveltamisalaa, joten sitä ei voida pitää perusteena evätä sekasulautumisen hyväksyttävyys.
Sekasulautumisia on aikaisemmin käytännössä hyväksytty. Kun nykyisiä yritysjärjestelydirektiiviin perustuvia sulautumissäännöksiä 1990-luvun puolivälissä säädettiin, ei tuolloin missään vaiheessa sanottu, että sekasulautumiset jäisivät sulautumissäännösten soveltamisalan ulkopuolelle. Yritysjärjestelydirektiivi ei estä soveltamasta kansallisia sulautumista koskevia säännöksiä myös sekasulautumisiin. On myös huomattava se, että sulautumista koskevia säännöksiä on sovellettu myös sellaisiin sulautumisiin, joissa on poikettu lainsäännöksen sulautumisvastikkeen suorittamisvaatimuksesta. Edellä mainittujen tytäryhtiö- ja sisaryhtiösulautumista-
pausten (KVL 1996/169 ja 1996/274) ohella voidaan mainita ratkaisut KVL 1996/333 ja KHO 2007 T 2903 (=KVL 32/2007). Viimeksi mainitussa ratkaisussa oli esillä sulautuminen, jossa vastaanottava yhtiö omisti 60 prosenttia sulautuvan yhtiön osakekannasta ja vastaanottavan yhtiön kokonaan omistama emoyhtiö omisti loput sulautuvan yhtiön osakkeet. Ratkaisussa ei ole kysymyksessä EVL 52a §:n 2 kohdassa tarkoitettu tytäryhtiösulautuminen, koska vastaanottava yhtiö omisti vain 60 prosenttia sulautuvan yhtiön osakkeista. Kysymyksessä ei ole myöskään puhdas sisaryhtiösulautuminen, sillä vastaanottavan yhtiön kaikki osakkeet omistava yhtiö omisti vain 40 prosenttia sulautuvan yhtiön osakkeista. Koska emoyhtiö omisti vastaanottavan yhtiön kokonaan ja sulautuvan yhtiön osaksi suoraan ja osaksi vastaanottavan yhtiön kautta, sulautuminen katsottiin EVL 52a §:n 2 kohdassa tarkoitettuun sulautumiseen verrattavaksi tilanteeksi ja siihen sovellettiin EVL 52b §:ää.
Lainsäädäntöhistoria ja oikeuskäytäntö huomioon ottaen voidaan perustellusti puoltaa EVL 52a §:n soveltamista myös sekasulautumisiin. Toisenlainen tulkinta jättäisi merkittävän osan sulautumisista verotuksessa ei-hyväksyttäviksi. Jopa se, että vastaanottava yhtiö omistaa vain hyvin vähäisen osan sulautuvan yhtiön osakkeista, merkitsisi sitä, että EVL:n sulautumista koskevia säännöksiä ei sovellettaisi. Lainsäätäjä ei ole voinut tarkoittaa tällaista.
