Liiketoiminnan myynti ennen konkurssia

Varmasti jokaisessa tilitoimistossa on tullut asiakkaalta vastaan kysymys tilanteessa, jossa konkurssi on jo kolkutellut ovella: voinko vain siirtää liiketoiminnan toiselle yritykselle tai myydä liiketoiminnan? Kysymyksen taustalla lienee ajatus aloittaa ns. puhtaalta pöydältä konkurssista huolimatta.

Yrityksen ajautuminen maksukyvyttömäksi voi aiheutua monestakin syystä. Yrityksen toiminta voi olla lähtökohtaisesti kannattamatonta tai yrityksen toiminta voi sinänsä olla kannattavaa, mutta kasvuun sitoutuu liiaksi pääomaa. Yritys voi ajautua maksukyvyttömäksi myös ulkoisesta syystä, kuten ison luottotappion tai sisäisen syyn vuoksi, kuten omistajien liian suurten palkkojen. Syitä on monia, mutta käytännössä yhdistävänä tekijänä on se, että yhtiöllä on akuutti rahan tarve, jota se ei enää kykene rahoittamaan. Yhtiö ei siis kykene maksamaan velkojaan niiden erääntyessä.

Maksukyvyttömyyden uhatessa yritystä voidaan pyrkiä tervehdyttämään sen omin toimin esimerkiksi kuluja karsimalla ja toimintaa tehostamalla, tai turvautumalla lakisääteiseen prosessiin eli hakeutumalla yrityssaneeraukseen. Yritys voi ajautua myös konkurssiin. Konkurssi edellyttää aina pysyvää maksukyvyttömyyttä eli sitä, että velallinen on muutoin kuin tilapäisesti kykenemätön maksamaan velkojaan niiden erääntyessä.

Yrityksen maksukyvyttömyys voi johtaa myös päätökseen myydä yhtiön omaisuuseriä, esimerkiksi kiinteistöjä tai käyttöomaisuutta tai yhtiön koko liiketoiminta tai liiketoiminnan osia. Liiketoimintakauppaa lukuun ottamatta omaisuuserien myynnin tarkoituksena on pääsääntöisesti saada varoja yhtiön velkojen maksuun ja pyrkiä jatkamaan yrityksen toimintaa sen jälkeen.

Myymällä koko liiketoiminta yhtiön tulovirta kuitenkin loppuu. Yhtiön osittainen omaisuuserien myynti ja toiminnan jatkaminen ei sisällä vastaavaa riskiä kuin yhtiön liiketoiminnan myynti lopullisena ratkaisuna, oletuksena tietysti, että omaisuuserien myynnin jälkeen yhtiö ei ajaudu konkurssiin.

Tässä artikkelissa tarkastelen erityisesti yhtiön liiketoiminnan myyntiä tilanteessa, jossa yritys ajautuu liiketoimintakaupan jälkeen kuitenkin konkurssiin. Vastaavaa tarkastelutarvetta ei nouse esille, jos liiketoiminnan myynti tapahtuu riittävällä hinnalla ja yhtiö kykenee siten suoriutumaan veloistaan, eikä yhtiö ajaudu konkurssiin. Yhtiö voidaan tällöin purkaa selvitysmenettelyn kautta.

Millä valuaatiolla liiketoiminnan voi myydä?

Lähtökohtaisesti maksukyvyttömäksi ajautuvan yrityksen liiketoiminta on kannattamatonta. Maksukyvyttömyys voi kuitenkin johtua myös muista syistä. Yrityksen toiminta voi sinänsä olla kannattavaa, mutta siihen sitoutuu liiaksi pääomaa eikä pääoman tarvetta onnistuta rahoittamaan, esimerkiksi voimakkaasti kasvavissa yhtiössä. Maksukyvyttömyys voi johtua myös äkillisestä shokkitilanteesta, esimerkiksi merkittävästä luototappiosta, joka johtaa tuloksen ja maksukyvyn romahtamiseen.

Verohallinnon ohje yritysvarallisuuden arvostamisesta perintö- ja lahjaverotuksessa lähestyy yrityksen arvonmääritystä substanssi- ja tuottoarvon näkökulmasta. Lyhyesti tiivistettynä yritykselle, jonka toiminta on tappiollista ei voida laskea tuottoarvoa – tällöin yrityksen arvo määräytyy sen substanssiarvon perusteella. Substanssiarvo saadaan, kun yrityksen varoista vähennetään sen velat. Liiketoimintakaupassa eivät velat yleensä siirry ostajalle. Tällöin jää jäljelle liiketoimintaan kuuluvan aineellisen ja aineettoman omaisuuden arvo.

Liiketoiminnan arvoa tarkastellessa, erityisesti kontekstissa, jossa varallisuutta realisoidaan velkojen kattamiseksi, kyse on yrityksen omaisuuserien myymisestä niiden markkinahintaan. Luonnollisesti tappiollisellakin liiketoiminnalla voi olla arvoa jollekin ostajalle, jos se kykenee tavalla tai toisella hyötymään ko. liiketoiminnasta siitä luopuvaa yritystä tehokkaammin.

Isossa kuvassa voidaan kuitenkin todeta, että kannattamatonta liiketoimintaa harjoittavan yrityksen realisoitavissa oleva arvo rajautuu sen aineellisten ja aineettomien omaisuuserien realisointiin markkinoilta saatavissa olevasta arvosta. Eli käytännössä toimenpiteeseen, jonka myös konkurssipesä tekisi. Tappiolliseen liiketoimintaan ei sisälly liikearvoa.

Sitä vastoin voittoa tuottavaan liiketoimintaan sisältyy liikearvoa. Jos liiketoiminnan arvonmääritystä peilataan mainittuun verohallinnon ohjeeseen, tuottoarvo lasketaan pääomittamalla kolmen edellisen tilikauden tulosten keskiarvo tietyllä korkokannalla. Arvonmääritys voi perustua myös muihin arvonmääritysmenetelmiin, esimerkiksi kassavirtapohjaisiin, ja varsin usein käytössä ovat käyttökatepohjaiset laskentamallit. Tällöin liiketoiminnan arvo perustuu sen kykyyn tuottaa tulosta, jonka perusteella myytävän liiketoiminnan arvo tulisi määritellä. Korkein oikeus ratkaisussaan KKO 2004:77 toteaa, että toimintaansa jatkavassa ja tulosta tuottavassa yrityksessä toiminnallisena kokonaisuutena hyödynnettävän omaisuuden käyttöarvo voi olla sen realisointiarvoa korkeampi. Siinäkin tapauksessa, että osakkeiden hankinnan jälkeen tarkoituksena olisi pyrkiä muuttamaan yhtiön omaisuus rahaksi, on otettava huomioon, että yrityksessä toimivana kokonaisuutena hyödynnetyn käyttöomaisuuden realisointi myymällä yksittäiset esineet tai varallisuuserät erikseen on usein epäedullisin realisointitapa. Silloinkaan, kun osakkeiden arvoa määritettäessä pidetään lähtökohtana yhtiön nettovarallisuuden arvoa, ei näin ollen ole perusteltua antaa käyttöomaisuuden osalta ratkaisevaa merkitystä esinekohtaisille likvidaatioarvoille.

Vastaavasti myös myytäessä yhtiön liiketoiminta, joka olisi tuottanut voittoa, jos liiketoiminnan harjoittamista olisi jatkettu, ei sen arvoa voida määritellä yksin sen omaisuuserien realisointiarvon perusteella. Yrittäjän vastuun näkökulmasta on olennaista, että velkojille ei ole tuotettu tappiota myymällä liiketoiminta alihintaan. Voittoa tuottavasta liiketoiminnasta on sen myynnissä siis saatava markkinahinta myös sen sisältämälle liikearvolle. Tämä on huomionarvioista erityisesti tilanteessa, jossa yhtiön maksukyvyttömyys ei johdu toiminnan kannattamattomuudesta vaan esimerkiksi liiallisesta pääoman sitoutumisesta.

Kenelle liiketoiminnan voi myydä?

Tilanne on myös erilainen riippuen siitä, onko liiketoiminta myyty markkinoilla ns. ulkopuoliselle ostajalle vai onko ostaja lähipiiristä. Lain takaisinsaannista konkurssipesään (Takaisinsaantilaki) 3§:n mukaan lähipiirillä tarkoitetaan muun muassa velallista ja hänen puolisoaan, mutta myös hänen ja puolisonsa perillisiä, sisaruksia ja niin edelleen. Samaisen lain kohdan mukaan lähipiiriin luetaan myös velallisen yksin tai hänen lähipiirinsä kanssa yhdessä omistamat tai hallitsemat yhtiöt. Lahjaluonteisiin oikeustoimiin, kuten alihintaisiin liiketoimintakauppoihin lähipiirin kanssa, liittyy korostettu velkojiensuojatarve. Raskauttavin tilanne lienee se, että yrittäjä perustaa uuden yrityksen ja siirtää sinne konkurssiin ajautuvan yrityksen liiketoiminnan veloituksetta tai nimellisellä arvosta.

Takaisinsaantilain 5§:n mukaan oikeustoimi peräytyy, jos sillä yksin tai yhdessä muiden toimenpiteiden kanssa on sopimattomasti suosittu velkojaa toisten velkojien kustannuksella, siirretty omaisuutta pois velkojien ulottuvilta tai lisätty velkoja velkojien vahingoksi.

Vaikka tässä artikkelissa en varsinaisesti käsittele takaisinsaantia, on se olennainen osa ongelmakenttää. Alihintainen liiketoimintakauppa ennen konkurssia voi synnyttää Takaisinsaantilain 5§:ssä mainitun tilanteen, jossa alihintaisen kaupan perusteella siirrettään omaisuutta pois velkojien ulottumattomista. Vastaavasti jos liiketoiminta on luovutettu velkojen vastineena, tällöin voisi tulla kysymykseen samaisessa lainkohdassa mainittu tietyn velkojan suosiminen, muiden velkojien kustannuksella.

Hallituksella on varsin laaja toimivalta osakeyhtiössä ja voisikin ajatella, että yhtiön hallitus voi yleistoimivaltansa nojalla myydä yhtiön koko liiketoiminnan. Näin ei kuitenkaan ole.

Jaa

Miten sitten pitäisi toimia?

Käytännössä kyse on siitä, että velkojia vahingoittaviksi toimiksi katsotaan kaikki sellaiset oikeustoimet, joissa omaisuuden luovuttamisesta ei saada omaisuuden käypää arvoa vastaavaa suoritusta. Luovutettavan liiketoiminnan arvon on siis oltava käypä. Käyvän arvon määrittäminen, kuten todettua, on erilainen, jos liiketoiminnalla katsotaan olevan liikearvoa tai jos kyseessä on tuottamaton liiketoiminta ja lähinnä voidaan realisoida aineellista ja aineetonta omaisuutta. Luovutuksesta saatavan hinnan olisi kuitenkin kaikissa tapauksissa vastattava vähintään markkinoilta saatavaa käypää hintaa, oli sitten kyse sinällään kannattavasta liiketoiminnasta tai tilanteesta, jossa realisoitavissa ovat ainoastaan omaisuuserät.

Sinänsä kannattavan liiketoiminnan ollessa kyseessä on vielä pohdittava sitä, olisiko velkojien kannalta päästy parempaan ratkaisuun liiketoimintaa jatkamalla yrityssaneerauksen avulla. Tällainen tilanne voi olla käsillä, jos maksukyvyttömyys johtuu suuresta liiketoimintaan sitoutuneesta käyttöpääomasta.

Osakeyhtiölain 1.luvun 8§:n mukaan yhtiön johdon on huolellisesti toimien edistettävä yhtiön etua. Yhtiön johdon tulee huolehtia myös velkojien eduista. Yhtiön johdon huolellinen toiminta voi tulla arvioitavaksi maksukyvyttömyystilanteessa eri syistä, muun muassa sen suhteen, olisiko yhtiön johdon tullut toimia aikaisemmin ja tehokkaammin maksukyvyttömyyden välttämiseksi. Vastaava kysymys voidaan nostaa esille, jos yhtiön liiketoiminta päätetään myydä ja voidaan myöhemmin todeta, että velkojien näkökulmasta olisi päästy parempaan lopputulokseen hakeutumalla yrityssaneeraukseen ja siten toimintaa jatkamalla. Tilanne lienee selvempi, jos saneeraushakemusta ei ole hyväksytty ja sen jälkeen on lähdetty myyntipuuhiin.

Kenen päätösvallassa yhtiön liiketoiminnan myynti sitten on? Hallituksella on varsin laaja toimivalta osakeyhtiössä ja voisikin ajatella, että yhtiön hallitus voi yleistoimivaltansa nojalla myydä yhtiön koko liiketoiminnan. Näin ei kuitenkaan ole. Hallitus voisi tehdä päätöksen myydä osia liiketoiminnasta mutta ei yhtiön koko liiketoimintaa. Lähtökohtaisesti osakkeenomistajien tulee voida luottaa siihen, että yhtiö toteuttaa OYL 1. luvun 8§:n mukaista yhtiön toiminnan tarkoitusta, yhtiölle valitulla toimialla. Tästä syystä hallituksen toimivalta ei mainittuun toimeen riitä. Koko liiketoiminnan myynti edellyttää siis yhtiökokouksen päätöstä, vaikka asiasta ei erillistä yhtiöjärjestysmääräystä olisikaan. Toisinaan yhtiöjärjestykseen on kuitenkin otettu erillinen määräys myös siitä, että päätös myydä yhtiön liiketoiminta on tehtävä yhtiökokouksessa. Tämä ei kuitenkaan ole välttämätöntä. Yhtiökokous voi toki myös valtuuttaa hallituksen päättämään yhtiön liiketoiminnan myynnistä. Valtuutuksen antaminen hallitukselle ei kuitenkaan poista hallituksen vastuuta siitä, että liiketoimintaa ei pidä myydä alle markkinahinnan.

Rikosoikeudellinen vastuu

Maksukyvyttömyyteen sisältyy aina konkurssin uhka – tällöin tulee huolellisesti harkita toimenpiteet, joilla vaikutetaan yhtiön talouteen, erityisesti siirrettäessä varoja yhtiön ulkopuolelle. Erityisesti tulee välttää varojen siirtämistä velkojien ulottumattomiin, tavanomaisesta poikkeavia varojen siirtoja omistajille tai omistajien lähipiirille (mukaan lukien liiketoiminnan myynti) tai jonkun tietyn velkojan suosimista muiden velkojien kustannuksella (mukaan lukien liiketoiminnan luovutus velkoja vastaan). Pahimmassa tapauksessa yrittäjä voi huomata konkurssin lisäksi olevansa rikosoikeudellisessa prosessissa. Näin ollen myös alihintainen liiketoimintakauppa ennen konkurssia on tilanne, jonka voitaisiin tulkita täyttävän rikoksen tunnusmerkit. Puhumattakaan tilanteesta, jossa liiketoiminta vain siirretään toiselle yritykselle.

Rikoslain 39. luvun 1§:ssä säädetään velallisen epärehellisyydestä. Lainkohdan mukaan velallinen, joka

1) hävittää omaisuuttaan,

2) ilman hyväksyttävää syytä lahjoittaa tai muuten luovuttaa omaisuuttaan,

3) siirtää omaisuuttaan ulkomaille saattaakseen sen velkojiensa ulottumattomiin taikka

4) lisää perusteettomasti velvoitteitaan

ja siten aiheuttaa maksukyvyttömäksi tulemisensa tai oleellisesti pahentaa maksukyvyttömyyttään, on tuomittava velallisen epärehellisyydestä sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. Törkeästä tekomuodosta voidaan enimmillään tuomita neljäksi vuodeksi vankeuteen.

Liiketoiminnan myynti ennen konkurssia alihintaan tai vain liiketoiminnan ”siirtäminen” ilman kauppahintaa toiselle yritykselle voi siis johtaa myös rikostuomioon. Riski tuomiosta kasvaa, jos liiketoiminta on myyty tai lahjoitettu toiselle omalle yritykselle tai muulle velallisen lähipiirille. Käytännössä näissä tilanteissa täyttyy pykälän toinen kohta, ”ilman hyväksyttävää syytä luovuttaa omaisuuttaan”. Hyväksyttäväksi syyksi voitaneen katsoa ainoastaan liiketoiminnasta saatava käypä hinta.

Tilitoimistoon saapuvalle yrittäjälle, joka asiasta kysyy, kannattaa korostaa sitä, että liiketoiminnan myynti ulkopuoliselle taholle markkinahintaan sisältää vähiten riskiä. Riski kasvaa huomattavasti, jos kauppa tehdään uudelle omalle yritykselle tai lähipiirille. Vastuulta voi välttyä lähinnä, jos kauppahinta on markkinaehtoinen ja hinnan markkinaehtoisuus voidaan todistaa.